Avukat Elvan Kakıcı Şimşek

Konu can sıkıcı ama yaşamın önümüze çıkarabildiği gerçeklerden… Boşanma başlı başına yorucu iken, çocukların velayeti konusu gündeme geldiğinde işler daha bir zorlayıcı olabiliyor. Kakıcı & Şimşek Hukuk Bürosu kurucularından Av. Elvan Kakıcı Şimşek, çocuğun çiftler arasındaki kavganın ortasında bırakılmaması gerektiğini belirtiyor.

Boşanmanın en önemli sebepleri nedir?

Her evlilik sonsuza dek sürmesi için yapılır ancak boşanmak da evlilik kadar doğal bir süreçtir. Türk hukukunda boşanma sebepleri özel ve genel olarak iki gruba ayrılmaktadır.

Özel boşanma sebepleri; zina (Türk Medeni Kanunu (TMK) 161), hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış(TMK 162), suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (TMK 163), terk (TMK 164) ve akıl hastalığı (TMK 165) olarak sayılabilir.

Genel Boşanma Sebepleri ise; evlilik birliğinin geçimsizlik yüzünden geri dönülemez biçimde çökmesi ve şiddetli geçimsizliktir.

Yapılan araştırmalara göre boşanmanın en sık görülen nedenleri; sevgi veya yakınlık eksikliği, iletişim problemleri, sevgi ve güven kaybı, ekonomik nedenler ve tarafların ortak bir noktada buluşamamasıdır. Eğer taraflar; sağlıklı bir şekilde bu sorunlarını çözmez ise bu problemler içinden çıkılmaz bir hal almakta ve boşanma kararı alınmasına sebep olabilmektedir.

Boşanma süreci nasıl başlar? Ne kadar sürer? Prosedür nasıl işler?

Boşanma davaları çeşitlerine göre farklılık göstermekle birlikte fazlası ile yorucu ve yıpratıcı olabilmektedir. Doğru avukat seçimi, problemin doğru tespiti ve uygun tanık ifadeleri, davaların hem süresini kısaltabilir hem de istenen sonuca ulaşma ihtimalini arttırır.

Boşanma davaları genel olarak anlaşmalı ve çekişmeli olarak ikiye ayrılır. Bunlardan ilki genel nedene dayanan davalar diğeri ise anlaşmalı boşanma davalarıdır. Anlaşmalı boşanma durumunda hem mahkemelerin iş yükü hafifler hem de taraflar kısa sürede hayatlarına devam edip yaşamlarındaki yeni sürece uyum sağlamaya başlayabilirler. Fiili ayrılık, yani tarafların uzun süreli ayrı yaşamaları durumlarında ise gerekli şart, öncesinde açılmış ve reddedilmiş bir boşanma davasının mevcudiyetidir.

Dava türlerinden bir diğeri özel nedenli davalardır. Özel nedenli davalar; hayata kasıt, çok kötü muamele, yüz kızartıcı suçlardan kaynaklanan suç işleme nedeniyle haysiyetsiz hayat sürme yahut zina nedeniyle gibi sıralanabilir. Akıl hastalığı da özel sebepler arasında yer alan boşanma sebeplerindendir.

Velayet ve kapsamı nedir?

Velayet; ergin olmayanların (18 yaşından küçüklerin) ve hakim tarafından kısıtlanan ergin çocukların, bakım ve eğitimlerinin sağlanması amacıyla anne babaya tanınmış hak ve ödevleri ifade eder.

Velayet hakkı sahibi, çocuğun bakımı, eğitimi, korunması ve temsili gibi konularda söz sahibidir. Medeni Kanunla yalnızca anne ve babaya velayet hakkı tanınmıştır. İleride detaylı bahsedeceğimiz velayetin kaldırılması halinde çocuğun bakımını ve korunmasını üstlenen yakın akrabasına çocuğun velayeti değil vesayeti verilmiş olur.

Bu kapsamda evlilik birliği içerisinde velayet hakkı sahibi olan anne ve baba;
• Çocuklarının bakım ve eğitimi konusunda menfaatine uygun olarak karar alabilme,
• Çocuğun adını ve dini eğitimini belirleme,
• Bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma,
• Yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve mesleki bir eğitimi sağlama konusunda söz sahibidir.

Türk Medeni Kanunu uyarınca, anne ve babanın evliliği devam ettiği sürece, müşterek çocuklarının velayet hakkını birlikte kullanmaktadırlar. Ebeveynlerden birinin vefatı durumunda velayet, hayatta kalan kişiye aittir. Anne babanın boşanması durumunda ise  kimin velayetinde kalacağına dair karar hakimin kararı ile belirlenir. Yargı sırasında mahkemeye sunulan deliller, gerekli incelemeler ve soruşturmalar, sosyoekonomik durum tespitleri yapılmakta ve uzman pedagog veya sosyal hizmet uzmanlarından bir rapor alınmaktadır. Çocuğun velayetinin hangi eşe verileceği hakim hükmüyle karara bağlanmaktadır.

Velayet kararı verilirken çocuğun görüşü alınır mı?

Türkiye, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu için kanuni uygulamalarda çocuğun yüksek yararı gözetilmektedir.  Yargıtayın son yıllardaki görüşü;  idrak gücüne sahip 8 yaş ve üstü çocukların kendisini ifade edebileceğini, velayet davasında çocuğa fikri sorulması gerektiği yönündedir. Velayetin kime verileceği hususunda idrak gücüne sahip çocuğun görüşü de alınmaktadır.

Çocuğun psikolojisi düşünülmelidir 

Çocuk çiftler arasındaki kavganın ortasında bırakılmamalıdır. Çocuğa boşanma ve velayete ilişkin bu süreçte ve sonrasında nelerin değişeceği, ebeveynleri ile ilişkisinin devam edeceği anlatılmalıdır.  Anne baba birbirinden boşanıyor ama çocuk ebeveynlerinden boşanmıyor. Bu nedenle diğer ebeveynle görüşmesi desteklenmeli, uygun koşullar sağlanmalı, anne ve babanın söylemleri olumlu, destekleyici olmalıdır. Aile ilişkilerinin değişmediğini fark eden çocuk, bu süreci en az hasarla atlatır.

Velayet hakkına sahip olmayan tarafın çocukla kişisel ilişki tesisi nasıl olmalıdır?

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacına hizmet ederken, çocuğun psikolojisini düzeltme amacı da gütmektedir.
Kişisel ilişki kurma hakkı kanunda açıkça düzenlenmesine rağmen, kişisel ilişkinin ne şekilde kurulacağı tamamen hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır.

Hakim takdir yetkisini kullanırken öncelikle çocuğun yararını düşünerek kişisel ilişki kurma hakkına sahip ana-babanın çalışma günleri ve saatleri, çalışma koşulları, yıllık izin süreleri, çocuğa olan yakınlığı, kişiliği, yerleşim yeri, yaşadıkları ortam gibi unsurları da dikkate alarak karar verir. Hakim ziyaret etme hakkı, haftanın bazı günleri çocuğun velayet kendisine verilmeyen kişide kalması, bayramların 2. günü kalması vb. şekilde kişisel ilişki hakkı tesis edebilir.

Kişisel ilişki talep hakkı hangi hallerde reddedilir?

Türk Medeni Kanunu Madde 182 uyarınca; kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi veya ananın ve babanın bu haklarını kullanırken diğer ebeveynin çocuk ile olan kişisel ilişkisini zedelemesi ve çocuğun eğitilmesini ve yetiştirilmesini engellemesi veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmemesi ya da diğer önemli sebeplerin var olması hallerinde, kişisel ilişki kurma talebi reddedilebilmekte veya hali hazırda kurulmasına hükmedilen kişisel ilişkinin kaldırılmasına karar verilebilmektedir.

İcra takibi ile çocukla kişisel ilişki kurulmasının sebepleri nelerdir?

Çocuk çeşitli sebeplerle kişisel ilişki kurmayı reddedebilir.
Çocuğun psikolojik veya fiziksel rahatsızlığı veya davranış problemleri (Öfke nöbetleri,  inatçılık, altını ıslatma, dışkı kaçırma, kıskançlık vb.) olabilir ya da çocuk kişisel ilişki kurmanın anlamını idrak edemeyecek kadar küçük olabilir.
Velayet hakkına sahip ebeveyn çocuğun diğer ebeveynle kişisel ilişki kurmasını istemiyor olabilir.
Velayet hakkına sahip ebeveyn, diğer ebeveyni zor durumda bırakmak istediği veya bu ebeveynin çocuğu kaçırmasını engelleyeceğini düşündüğü için çocuğun icra yoluyla alınmasını istiyor olabilir.
Çocukla kişisel ilişki kurmak isteyen ebeveyn, çocukla ilişkilerinde yanlış tutum ve davranışlar sergiliyor olabilir.

İcra takibi ile kişisel ilişki kurulması ve yaşanılan sorunlar

Yukarıda saydığımız ve daha birçok sebep nedeniyle; tarafların velayet hakkı olmayan ebeveyn ile çocuğun kişisel ilişki kurmasını engellemeye çalışmaları yüzünden, çocukların tesliminin devlet eliyle yapılması, İcra ve İflas Kanunu Madde  25’te düzenlenmiştir. İcra yoluyla teslim, icra müdürüyle birlikte, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen  uzman bir pedagog,  pedagog bulunmadığı durumlarda ise bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir. Uzman, çocuğa karşı sorumlu olduğunu ve onun yararını gözettiğini unutmamalıdır. Yani kişisel ilişkinin kurulmasının ön şartı, çocuğun üstün yararı ve menfaatidir.

Kanaatimce; Çocukların icra marifetiyle zorla bir yerden alınıp bir yere götürülmeleri çok yanlış bir uygulamadır. Çocuk teslimi sırasında icrai işlemlere katılan pedagogun yetkileri çok kısıtlıdır. Oysa pedagoga, gitmek istemeyen çocuğa zorla gitmesini engelleyebilme yetkisi verilmelidir. Bu konuda yeni bir kanuni düzenleme yapılmaktadır. Tasarı halindeki bu düzenlemeye göre; boşanmış çiftlerin çocuklarının icra dairesi aracılığıyla teslimine son verilecek ve yeni düzenleme ile çocuk teslimi için çocuk teslim merkezleri kurulacak ve buralarda istihdam eden personel bu konuda özel olarak yetiştirilecektir.  Çocuğu göstermemek, velayetin değiştirilmesi sebebi olacak, çocuğu göstermeyen taraf eğer nafaka alacaklısı ise geçici olarak nafakası kesilecek. Eğer göstermeyen taraf göstermemekte ısrar ederse, çocuğu göstermeyen taraf hapsen tazyik edilecek.

Velayetin değiştirilmesi ya da kaybedilmesi söz konusu olabilir mi?

Velayet, çocuğun menfaati esas alınarak belirlenmektedir ve bazı durumların değişkenlik göstermesiyle velayet de değişebilir. Velayetin değiştirilme sebeplerine değinecek olursak TMK 183. maddede durumun değişmesi başlığı altında velayetin değiştirilmesine ilişkin söz konusu olabilecek durumlar belirlenmiştir:

“Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Bu madde ışığında inceleyecek olursak, velayetin değiştirilmesinin gündeme gelmesi için esaslı ve sürekli değişim olması gerekmektedir.

Bu sebepleri sıralamak gerekirse; Velayete sahip ana veya babanın başkasıyla evlenmesi (Bu durumda şuna dikkat çekilmesi gerekir ki, velayete sahip eşin başkasıyla evlenmesi halinde velayeti kaybetmemektedir. Sadece çocuğun menfaatini etkileyebilecek bir durum olduğundan gerek görülmesi halinde velayet değiştirilebilmekte ancak bu durum çocuğun menfaatini olumsuz etkilemiyorsa velayet devam etmektedir.)
Velayet hakkına sahip eşin ölmesi yahut başka bir yere gitmesi gibi velayet değişikliğini zorunlu kılabilecek durumlarda eşlerden birinin istemi üzerine velayetin değiştirilmesi söz konusu olmaktadır.